Iniciación de la personalidad y la condición jurídica del nasciturus

De estas observaciones podemossentar el principio de que la capacidad de goce no puede quedar suprimida totalmente en el ser humano; que basta esta calidad, es decir, el ser hombre, para que se reconozca un mínimo de capacidad de goce y, por lo tanto, una personalidad. Por esto en el derecho moderno se consagra el siguiente principio: todo hombre es persona. La capacidad de goce se atribuye también antes de la existencia orgánica independiente del ser humano ya concebido quedando su personalidad destruida si no nace vivo y viable.

El artículo 22 de nuestro Código Civil vigente contiene una verdadera ficción jurídica al declarar que: «La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley yse le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código».

a) En general, puede decirse que esta materia de la situación jurídica del concebido antes de nacer, es una de aquellas en que el Código Civil no se redujo a seguir de cerca los modelos de codificaciones extranjeras, sino que recogió los últimos resultados de la legislación y la doctrina españolas anteriores a él.

La libación romana de los principios sustentados por el Código es bien patente, pero parece que, al menos en algún aspecto muy importante, no se llegaron a través de la codificación francesa, sino como consecuencia del fondo jurídico español anterior.

El Código Civil mantiene a la cabeza de la teoría del «nasciturus» una declaración de tipo general, que es la que ha de dar la tónica a todo el sistema. Está contenido en el artículo 29: » … el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables».

Esta afirmación, de la más recia raigambre romana, lleva además impreso el sabor que dejó en ella la formulación, ya consignada, de los legisladores de partidas.

b) Las otras codificaciones europeas importantes, más o menos relacionadas con la nuestra, aceptaron las consecuencias prácticas de la teoría romana del «nasciturus», pero no estamparon en sus textos esa abstracción de un principio general, que puede permitir, al aplicarse a casos no previstos en preceptos concretos, extender la teoría, sirviendo de fundamento y trabazón a todo un sistema». (José Maldonado y

Fernández del Torco, La condición jurídica del «Nasciturus» en el derecho español, Madrid, 1946, págs. 197 y 398).

Es así cómo el embrión humano tiene personalidad antes de nacer, para ciertas consecuencias de derecho y éstas son principalmente: capacidad para heredar, para recibir en legados y para recibir en donación. Sostenemos esta tesis a sabiendas de que nos ponemos en abierta contradicción con dicha doctrina. Sin embargo, cada vez que meditamos más sobre este problema reafirmamos nuestro punto de vista que es una consecuencia de una correcta teoría sobre la personalidad.

Nicolás Coviello, Doctrina General del Derecho Civil, traduc. de Felipe de J. Tena, México, 1938, pág. 158, dice: «La personalidad del hombre comienza con el nacimiento, que tiene lugar en el instante en que elfeto ha salido completamente del seno materno; pues éste es el momento en que puede ser objeto de una protección jurídica independiente de la que corresponde a la madre.

Por eso no basta que salga únicamente la cabeza; pero, por otra parte, no es necesario que se haya cortado el cordón umbilical».

También José Maldonado y Fernández del Torco niega la personalidad del concebido, razonando al efecto:

«Para intentar hallar una calificación técnica del beneficio que el principio recogido por nuestro Código Civil confiere al «nasciturus», no cabe recurrir a pensar que se concede a éste la categoría de la personalidad jurídica. La letra misma del artículo 29 hace imposible esta opinión (también rechazada en la doctrina extranjera), al decir que «el nacimiento determina la personalidad … »

Al establecer a continuación el beneficio de que al concebido se le tenga por nacido para aquello que le favorezca, no quiere decir, ni lo dice, que debe considerársele ya como persona; y aún menos si tenemos en cuenta que este beneficio sólo se le concede en el caso de que «nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente».

Pero si no parece posible atribuirle en absoluto la categoría de persona jurídica tampoco creo que coloca el problema en su planteamiento más claro el acudir a una figura de capacidad limitada o pendiente. La capacidad jurídica sólo la tendrá desde el nacimiento, si reúne las condiciones del artículo 30; antes de éste, el derecho hará producir ciertos efectos en el mundo jurídico, como si el concebido ya existiera realmente, pero sin colocarlos sobre una base de sustancia personal del mismo. En estos efectos la ley, más que a atribuir desde luego derechos al concebido, tiende a limitar los de los demás en atención al futuro bien de ese ser que aún no ha nacido.

Por eso creo que prestaría una mayor nitidez a la visión de la figura jurídica de que se trata el contemplarla no desde la posición de ese ser aún no nacido, sino desde el punto de vista de la relación jurídica que viene a resultar afectada por la aplicación de tal principio y, sobre todo, de la función que des-empeña la norma jurídica al aplicarlo.

En este sentido se ha intentado acudir a la teoría de la atribución de derechos condicionales al concebido o a la calificación de «expectativa de derecho»; pero tanto una como otra presupondrían la capacidad jurídica del «nasciturus», necesitando un sujeto de derechos». (José Maldonado y Fernández del Toreo, La condición jurídica del «Nasriturui» en el derecho español, Madrid, 1946, págs. 209 a 211).

Nosotros pensamos lo contrario, pues para ser heredero, legatario o donatario, se necesita tener personalidad jurídica, ya que por tales calidades se adquieren derechos patrimoniales. No puede explicarse esta adquisición mediante la teoría de la representación diciendo que los padres, o si el padre ha muerto, la madre, representan al ser concebido pero no nacido, porque su representación a su vez está fundada en la existencia del representado.

De manera que la teoría de la representación descansa en la admisión previa de que el embrión humano es persona, de que tiene una capacidad mínima pero bastante para considerarlo sujeto de derechos. Y es de gran trascendencia, por ejemplo, en el derecho hereditario, que el ser concebido pueda heredar si nace viable, por cuanto que los bienes pueden seguir una trayectoria muy distinta, si pasan de autor de la herencia al ser concebido que nazca viable y después muera o bien, si los bienes del de cujus no pasan a él, porque no nació viable Sinace viable, los bienes primero pasan a aquel ser y después a los herederos de éste.

Supongamos: en un caso de divorcio o de nulidad de matrimonio, el padre instituyó como heredero al único hijo que está concebido y no ha nacido; si el hijo nace viable y muere, la herencia pasa a la madre, pero si el hijo no nace viable, la herencia ya no puede pasar a la madre; pasará a los herederos del padre, y como hemos supuesto que hay divorcio o nulidad de matrimonio, la madre no será heredera. Tenemos aquí la función importantísima que tiene reconocer personalidad al embrión humano bajo la condición resolutoria de que no nazca viable es decir, que no viva veinticuatro horas o no sea presentado vivo al Registro Civil.

No creemos que sea una condición suspensiva la relativa a la viabilidad, pues entonces la personalidad no existiría sino hasta el nacimiento viable. Ahora bien, en este caso no podría explicarse, cómo puede ser heredero o donatario el ser que sólo está concebido.

En cambio, si afirmamos que el concebido es persona, pero que su personalidad está sujeta a una condición resolutoria negativa: que no nazca viable. quedará perfectamente explicado que fue persona desde el momento de la concepción, extinguiéndose su personalidad con efecto retroactivo (como ocurre en el caso de que se cumpla la condición resolutoria), si nace no viable, es decir, si se realiza justamente ese hecho futuro e incierto (que nazca no-viable) y que funge como condición resolutoria. Si no se realiza dicha condición, será evidente que la personalidad existió desde la concepción y no desde el nacimiento.

El derecho hereditario parte de la base de que el heredero sea persona en el momento de la muerte del autor de la sucesión y los problemas se presentan justamente cuando el autor de la herencia muere antes de que nazca el heredero, pero estando ya concebido.

Se requiere que el ser concebido nazca vivo y, además, viable. En nuestro sistema no basta que el ser concebido, al nacer tenga un instante de vida, que respire como se exige en algunos derechos, por ejemplo, en el francés; debe vivir 24 horas, desprendido del seno materno, o debe ser presentado vivo al Registro Civil dentro de las 24 horas. El artículo que fija estos requisitos sigue el sistema español. Se ha dictado esta disposición para evitar litigios a efecto de determinar si hubo vida en el recién nacido o no la hubo. Dice así el artículo 337:

«Para los efectos legales sólo se reputa nacido el feto que, desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vive al Registro Civil. Faltando alguna de estas circunstancias, nunca ni nadie podrá entablar demanda sobre la paternidad».

Para tratar de explicar los derechos del simplemente concebido, la doctrina tiene que recurrir a ficciones infantiles e ingenuas, según se desprende del siguiente parágrafo: «El principio, tal como aparece redactado en el Código Civil, no se limita a retrotraer al momento de la concepción los derechos que se atribuyen al infante en el instante de su nacimiento, al modo como venía a consignarse en el primitivo texto del artículo 29.

En la formulación vigente, más amplia, la ley ordena que se tenga por nacido al concebido para todo aquello que le sea favorable. Es decir, que la ley simula que el parto ya sucedió cuando aún no ha acontecido. Estamos, pues, ante un, ficción jurídica, perfectamente incluible en el concepto que de estas ficciones de derecho dejó precisado Bonilla San Martín, algo que va contra la verdad de las hechos, pero que el derecho hace tener por verdad.

En la teoría de las ficciones jurídicas, quizás no perfilada por la doctrina con todo el rigor que hubiera sido, de desear, se ha comprendido generalmente como una de las más significativas ésta de considerar ya realizado el nacimiento para ciertos efectos favorables al concebido. Antes se ha hecho notar cómo Calificaron de «dogmatische Fiktion» este principio los juristas alemanes; y en la misma obra citada por Bonilla se alinea, entre los casos en que la ficción sirve para templar el rigor de la lógica jurídica, la regla romana por la cual al que ésta todavía «in utero» se le supone nacido, siempre que se trate de su propia conveniencia.

No vamos a entrar en los inconvenientes que para la técnica jurídica moderna representa el sistema de las ficciones. Posiblemente hubiera sido más exacto el Código Civil diciendo, simplemente, que los intereses del concebido se protegerán como los del nacido; pero aquí sólo se ha pretendido calificar el medio que se ve empleado en el texto, tal como viene formulado.

Para dar efectividad práctica al establecimiento de esta «fictio iuris», el Código Civil suspende unas veces la marcha de las relaciones jurídicas en que estará interesado el concebido, deteniéndolas hasta que se produzca el nacimiento (así en el art. 966, que ordena suspender la división de la herencia); y concede, otras, los efectos jurídicos correspondientes al mismo concebido, en nombre del cual se considera que actúa el que lo representa (así en el art. 627, que da efectividad a las donaciones hechas a los concebidos antes de nacer).

En estos casos, la solución práctica está indicada por el mismo texto del Código, pero en cualquier otro no previsto que pudiera surgir, debe estimarse que los efectos favorables al concebido tienen validez inmediata, aunque queden sujetos a una posible resolución en el caso de que éste no nazca con las condiciones requeridas. Este es el criterio más generalmente admitido; por ser el más conforme— a la letra del principio, tal como está redactado en el artículo 29º (Maldonado y Fernández del Toro, ob. cit., págs. 214 a 217).