Derecho vigente y derecho positivo

El orden jurídico vigente es el conjunto de normas jurídicas, entendidas éstas como normas imperativo-atributivas; es decir, que imponen obligaciones y atribuyen derechos. A este conjunto de normas jurídicas, que forman un sistema jurídico, se le denomina derecho. Cabe ahora distinguir entre derecho vigente y derecho positivo.

En un sistema jurídico como el mexicano, que proviene de una tradición de derecho escrito o derecho codificado, el derecho vigente se constituye por las normas aprobadas por el Congreso de la Unión, sancionadas por el Poder Ejecutivo y publicadas en el Diario Oficial de la Federación. Este principio general aplicable a las normas federales, lo es también en el caso de las normas estatales y, con diversas modalidades, a las normas municipales.

En los estados de la República se requiere que la aprobación de las normas estatales se dé en el Congreso local, que sean sancionadas por el Ejecutivo estatal y publicadas en el órgano oficial local. En los municipios, con la gran variedad de éstos y sus características propias, los bandos de policía y buen gobierno son aprobados por el cabildo, sancionados por el presidente municipal y dados a conocer a la comunidad mediante los órganos de publicidad que cada ayuntamiento haya acordado.

El derecho vigente también se integra por los principios de carácter genérico que constituyen la jurisprudencia obligatoria. En casos individuales el derecho vigente se integra asimismo por las resoluciones judiciales y administrativas, los contratos o convenios que de manera específica, en cada caso, establecen derechos y obligaciones para las personas directamente vinculadas.

La costumbre no constituye por sí sola parte del derecho vigente, salvo en casos excepcionales, que la propia legislación establece, como es el del Código de Comercio y el de algunas leyes de comercio o del derecho laboral. En las leyes comerciales se reconoce a los usos y costumbres como fuente supletoria; es el caso del art. 2º, párr. III de la Ley de títulos y Operaciones de Crédito, o del art. 6º inciso f) de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos,etcétera.

Hay otros casos en que se reconoce la vigencia de la costumbre, pero cuando así sucede, es también con carácter supletorio, como ocurre con la Ley Federal del Trabajo que en su art. 17 establece que a falta de disposición expresa se tendrá en consideración, entre otros elementos, a la costumbre.

En cuanto a la doctrina como fuente supletoria del derecho, en muchos sistemas jurídicos extranjeros se le considera como tal; sin embargo, en México, la Suprema Corte de Justicia la ha descartado al afirmar

En los casos de omisión o deficiencia de la ley, debe acudirse para resolver la controversia judicial a los principios generales de derecho, debiendo entenderse como tales, no a la tradición de los tribunales que, en último análisis no son más que prácticas o costumbres que evidentemente no tienen fuerza de ley, ni a las doctrinas o reglas inventadas por jurisconsultos, supuesto que no hay entre nosotros autores cuya opinión tenga fuerza legal, ni tampoco la que haya escogido la inventiva de la conciencia de un juez, por ser esto contrario a la índole de las instituciones que nos rigen, sino los principios consignados enalguna de nuestras leyes, teniendo por tales no sólo las mexicanas que se hayan expedido después del Código Fundamental del país, sino también las anteriores.

A pesar de esta posición de la Suprema Corte de Justicia se encuentran ciertas decisiones de ese órgano judicial y de altos tribunales y jueces en las cuales, para apoyar lo afirmado, en determinados puntos de sus decisiones, citan a diversos autores. Ésta es una forma de integración de la doctrina al derecho.

Suelen emplearse como sinónimos las expresiones derecho vigente y derecho positivo, lo cual a juicio de García Máynez es indebido, pues no todo derecho vigente es positivo ni todo derecho positivo es vigente. La vigencia es un atributo de carácter formal, es el sello que la autoridad estatal imprime a las reglas jurídicas consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por aquélla. La positividad es un hecho que consiste en la observancia de cualquier norma vigente o no vigente.

La costumbre no sancionada formalmente por el Estado, es derecho positivo, pero carece de validez formal; por el contrario, los preceptos que el legislador crea tienen vigencia, pero no siempre son observados, sin embargo, no por ello dejan de estar vigentes. Un precepto que no se cumple sigue en vigor hasta en tanto otra ley no lo derogue. Este principio es acogido por el derecho mexicano.

En el art. 9 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común, y para toda la República en Materia Federal, se consagra el principio anterior y el art. 10 del mismo rechaza expresamente la llamada costumbre derogatoria, al establecer contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario.

En nuestra opinión, el derecho vigente y el derecho positivo coinciden en un punto: ambos son creación del Estado, ambos se encuentran sancionados por la autoridad estatal y son verdaderos órdenes jurídicos. Por lo que toca a la costumbre, la afirmación anterior sólo sería válida si tal costumbre, ade-más de constituir derecho positivo, fuera aceptada por el Estado. En este sentido, y salvo esa excepción, pueden considerarse sinónimos las expresiones derecho vigente y derecho positivo, aseveración que Trinidad García confirma al señalar

El conjunto de las manifestaciones presentes del derecho constituye el derecho positivo formado por las normas jurídicas en vigor, y que puede estimarse como el derecho viviente. Estas normas se encuentran expresamente en leyes y en costumbres.

Sin embargo, lo que los distingue según García Máynez, es que un precepto vigente puede no ser acatado por los particulares ni aplicado por el poder público, esto es, que carezca de positividad. Así, es la positividad lo que distingue a estos órdenes jurídicos.