La fuerza normativa de los hechos
Considerando que la fuerza normativa de los hechos, crea las normas socialesy particularmente las jurídicas, que son un medio de control social, en esta forma se advierte que la relación entre la fuerza normativa de los hechos y el control social, es indirecta o mediata.
La fuerza normativa de los hechos debe considerarse como una de las fuentes de una de las formas de control social que es la Normatividad jurídica.
La Fuerza Normativa de los hechos, está constituida por dos elementos:
1. La costumbre o la repetición, de un hecho.
2. La conciencia producida por esta repetición, de que ese hecho es obligatorio.
La reunión de estos 2 elementos (costumbre, elemento de hecho) y la convicción de la obligatoriedad de lo que se repite mediante la costumbre (elemento psicológico) forma el Derecho Consuetudinario.
Es conveniente aclarar: que las normas jurídicas no siempre se originan en los hechos que conducen a la convicción de obligatoriedad (fuerza normativa de los hechos), sino que pueden tener su origen en un procedimiento legislativo establecido.
La costumbre y el Derecho consuetudinario.- Los sociólogos y juristas han enfatizado frecuentemente la fuerza de la costumbre como modeladora del Derecho. El célebre jurista alemán Jorge Jellinek analizó la importancia de ese factor.
La validez del Derecho según el autor mencionado se basa en última instancia en un elemento psicológico a saber: la convicción de que tiene una fuerza obligatoria para el individuo. Esta convicción de la obligatoriedad de una práctica se produce por su repetición, ésta hace que surja la convicción de que debemos comportarnos como nos lo han enseñado nuestros antepasados.
La fuerza normativa de los hechos es para Jellinek la fuente más profunda del Derecho. Los hombres tienden a considerar sus modos tanto habituales como tradicionales de vida, no como simples hechos que se pueden modificar cuando así lo requieren las circunstancias, sino como normas obligatorias, pensando como inadmisible toda conducta que se desvíe de ellas.
Jellinek se encuentra a nuestro juicio, influido por preocupaciones genéticas, esto es, de origen, estas preocupaciones lo conducen a buscar el origen del Derecho, en la sociedad primitiva. Jellinek, compara la mente primitiva con la de un niño.
El niño quiere que se le vuelva a contar el cuento, de manera idéntica a como se le contó la primera vez: utilizando las mismas palabras y frases. El niño considera la posición de su juguete como un derecho cuya perturbación es unverdadero atentado.
De manera semejante procede el hombre primitivo. Según Jellinek en los primeros tiempos de la humanidad, el Derecho no era sino el conjunto de prácticas habituales que eran seguidas de manera acostumbrada por un determinado grupo social.
La repetición continua de las prácticas mencionadas produjo en las mentes de los hombres primitivos la idea de que sus costumbres constituían las leyes legítimamente establecidas y rigurosamente obligatorias de la comunidad. Los gobernantes se veían obligados a respetar la convicción de la fuerza obligatoria de las costumbres.
La fuerza normativa de los hechos explica, como hemos visto, el origen del Derecho, la cual sigue existiendo en la sociedad. Existe, afirma Jellinek, en la vida social humana, una tendencia de los hechos a convertirse en normas. Existe una tendencia del ser a convertirse en un deber ser.
Una condición social que prevalece en la realidad existe por la fuerza del Derecho y aquel que trate de reformarla, tiene que probar su derecho como superior al existente. Aquí se advierte que Jellinek tiende un puente entre el mundo del ser y del deber ser; entre ambos no existe un abismo infranqueable.
La fuerza normativa del hábito y del Derecho nos muestra que todo hecho tiende por sí mismo a convertirse en Derecho siempre y cuando logre establecerse definidamente en la realidad social, es decir, cuando se repite, cuando lleva una existencia relativamente permanente, no contingente, transitoria.
