Distinción entre fuentes formales y fuentes reales en el ámbito juridico
Como ya se mencionó, las fuentes formales son los procedimientos o modos establecidos por una determinada sociedad para crear su propio derecho. En cambio, las fuentes reales son los elementos distintivos de cada sociedad que se reflejan en sus propias normas jurídicas y que, por ello, determinan su contenido y alcance.
García Máynez afirma que, en última instancia, las fuentes reales deben supeditarse a las fuentes formales, ya que éstas son «el cauce por donde corren y se manifiestan las primeras». Es decir, que si tal sentencia judicial o costumbre no se ciñen al procedimiento legal para tener validez jurídica, no serán reconocidas, o bien no tendrán efecto en el ámbito jurídico. Lo mismo puede suceder con una ley en cuya elaboración no se ha cumplido con los requisitos formales establecidos por la Constitución. Esta afirmación es cierta en lo general, pero suele tener excepciones. Veamos algunos ejemplos.
De acuerdo con el art. 133 constitucional -como ya vimos-, la validez delos tratados internacionales está sujeta a que éstos sean ratificados por el Senado. Sin embargo, la experiencia demuestra que México ha celebrado tratados o convenios internacionales mediante los que ha quedado obligado internacionalmente pero, no obstante, dichos instrumentos no han sido ratificados por el Senado.
Entre otros ejemplos se cuentan los tratados comerciales celebrados con Brasil y la India mediante el procedimiento de canje de notas diplomáticas, procedimiento aceptado internacionalmente pero no previsto por la Constitución; lo mismo ha sucedido con multitud de convenios o acuerdos de cooperación científica y técnica. Es decir, en estos casos de excepción estamos frente a un proceso de creación normativo no previsto constitucionalmente.
Por otra parte, la realidad internacional nos muestra una serie de casos en los que se crean normas jurídicas que finalmente son aceptadas o reconocidas por los diversos Estados, aun cuando dichos procesos de creación no estén previstos por la Constitución o por las leyes de tales Estados. Veamos algunos ejemplos.
En el desarrollo del derecho mercantil internacional, y principalmente por las necesidades de uniformización y armonía de prácticas y usos mercantiles en el nivel mundial, ha surgido lo que se ha dado en llamar la lex mercatoria o jus mercatorum. Se trata de una producción normativa generada por las necesidades propias del comercio internacional, que se inicia sin la intervención directa de los Estados nacionales.
Por lo regular, en su generación intervienen agrupaciones o asociaciones de personas interesadas en establecer bases mínimas que regulen sus relaciones, tales como asociaciones o agrupaciones de comerciantes (cámaras nacionales de comercio) o banqueros (federaciones regionales o internacionales) y, en algunos casos, comisiones especializadas de la Organización de las Naciones Unidas. En la mayoría de los casos, la reglamentación así elaborada se somete a la consideración de las agrupaciones o asociaciones interesadas, y cuando se logra un consenso en torno a la misma, es utilizada con frecuencia para normar las relaciones entre particulares a escala internacional.
Éste es el caso, por ejemplo, de las Reglas para la Interpretación de la Terminología en la Compraventa Internacional conocida por sus siglas en inglés (INCOTERMS), promovida por la Cámara de ComercioInternacional con el concurso de diferentes cámaras nacionales de comercio.
O bien el caso de los Usos y Reglas Uniformes Relativos a Créditos Documentarlos, conforme a los cuales un buen número de bancos, aescala internacional, basan sus operaciones. O el de la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil, la cual ha coadyuvado a la realización de estudios y convenciones para uniformar la compraventa internacional de mercaderías, el arbitraje comercial internacional o los aspectos jurídicos de la transportación marítima. Asimismo puede citarse a la Comisión de Naciones Unidas para Europa, que ha preparado los llamados Contratos Tipo o las Condiciones Generales.
Se trata, como acabamos de señalar, de una reglamentación producida de manera paralela a los Estados nacionales, pero que en última instancia requiere el reconocimiento y, en su caso, la sanción de los órganos nacionales competentes. Esta perspectiva explica la existencia de una reglamentación con posibilidades de conversión de facultativa en obligatoria, constituyendo por ello una experiencia normativa nueva, diferente, en alguna medida, a la generada por los Estados nacionales y, con ello, la existencia de un proceso descentralizado de creación normativa.
De esta manera, nos encontramos frente al problema del fundamento de validez de la normatividad creada por órganos descentralizados en el nivel internacional (agrupaciones de comerciantes, banqueros, etc.), que difiere del proceso de creación normativa tradicional (Estados, costumbres, organismos internacionales), presentándose de este modo una forma diferente de creación de derecho, cuya aplicación puede corresponder a órganos centralizados (tribunales, jueces) o a órganos relativamente descentralizados (árbitros) respecto a los derechos nacionales.
1. Este fenómeno ofrece varias posibilidades de explicación, entre las que podrían plantearse las siguientes:
2. Se trata de derecho creado por delegación efectuada por los derechos nacionales a los órganos descentralizados.
3. Es una recepción centralizada por los derechos nacionales de una normatividad creada de manera descentralizada.
4. Consiste en una normatividad descentralizada, en algunos casos contraria a las normas nacionales, que los Estados reconocen aun por encima de sus propias normas.
5. Se trata de un sistema descentralizado convalidado por la costumbre internacional y que es admitido por los sistemas nacionales.
En los tres primeros casos estamos frente a una nueva concepción de creación normativa; en el último, ante un medio novedoso de reconocimiento de la costumbre como fuente de creación de derecho.
